O seu, o justo e o Direito: O realismo jurídico de Javier Hervada

A singularidade do curso de Direito

Como se sabe, quando se é um estudante de Direito nos deparamos ao longo do tempo com uma problemática severa: que área seguir? Isto se dá pela particularidade do curso supracitado, pois este oferece um vasto leque de áreas de atuação. Certo é, também, que o curso de medicina, por exemplo, também oferece diversas áreas de atuação, no entanto, quando se pergunta a um estudante de medicina, com raras exceções, o que fará após o curso, se dirá, ser médico. Na graduação em engenharia, por exemplo, o mesmo ocorre. Nos cursos de Direito se dá de forma diversa, pois tais quais os anteriores o graduando poderá atuar em uma diversidade de áreas, mas este não se diz de uma forma, mas pode ser advogado, promotor, juiz etc. Assim se apresenta uma questão, qual seja, no curso de Direito se ensina cada uma destas profissões? É um curso que forma juízes, advogados, etc? A resposta para estas questões vem em sentido negativo, pois o curso supracitado não ensina muitos saberes, ofícios, mas sim uma única arte, que habilita para uma grande diversidade de profissões¹.

À faculdade de Direito vai-se aprender a ser jurista

Javier Hervada (1934-)

Javier Hervada (1934 — até os dias atuais)

Jurista, palavra que vem do latim, advinda da tradição dos juristas romanos, os quais pesarão como pedra angular dos apontamentos de Hervada, pois transformaram o fazer Direito em uma ciência ou arte. Este, em latim, chama-se ius, ou seja, o jurista é aquele que se dedica ao ius, ou seja, homem de Direito.

Entre o homem de Direito e o de leis

Neste momento começa a ficar clara uma determinada oposição teórica entre Hervada e os que ele apresenta como normativistas. Isto se observa quando da discussão do modo à qual se deve tratar o jurista, quais sejam, como homem de Direito e homem de leis. Claramente o que o Hervada trás em seu ponto de partida é que o Direito é o justo, ou seja, este é o ius, e o jurista é aquele que “dedica-se a desvelar o que é justo nas relações sociais, na sociedade; é, por assim dizer, o técnico da justiça, o que sabe do justo e do injusto”². Afirma ainda que “alguns juristas – precisamente aqueles que denominamos normativistas -, se chegarem a ler estas páginas, afirmarão: pretensioso demais, o jurista já faz bastante averiguando o que é legal e ilegal”³. Para os normativistas o Direito é a lei, ou melhor, a norma. Deste modo, o jurista, para os normativistas, seria um homem da lei, no entanto, para nosso autor, este é o homem do direito, da justiça, ou até mesmo do seu.

A arte do Direito como a ciência do justo e do injusto

Para determinar o justo, é necessário precisar que os conhecimentos sistematicamente organizados, ou seja, a ciência, são divididos entre especulativos e práticos, sendo o Direito um conhecimento prático. Como aponta o exemplo do próprio autor, se alguém se dedicar ao estudo da arte, este poderá abordar todos os aspectos de determinadas obras, as tintas que foram utilizadas, e especificidades diversas, mas este não necessariamente saberá pintar um quadro. Ou seja, este se daria como um estudo especulativo, o que de forma diversa é o trabalho do artista, o que atua no sentido da composição da obra, ou seja, o que é prático. Deste modo, os que estudam arte, para que possam produzi-la, precisará não somente saber a arte, mas ser habilitado a produzir arte, ou seja, precisará ter a arte da pintura, arte esta que é uma ciência prática, pois esta e arte são a mesma coisa. Por isso apontei o Direito como uma arte do justo e do injusto. O Direito é uma ciência prática, pois seu agente, o jurista, “dedica-se à desvelar o que é justo nas relações sociais, na sociedade; é, por assim dizer, técnico da justiça, o que sabe do justo e do injusto”⁴.

O Direito como o justo

Quando abordamos qual seria o melhor tratamento a dar ao jurista, se homem do direito, na perspectiva do Hervada, ou como homem de leis, na perspectiva do normativismo, se afirmou o jurista como homem do Direito, seguiu-se o posicionamento do autor, no entanto, quando se trata da arte do Direito como ciência do justo e do injusto, parece-nos isto uma contradição, pois sendo este uma ciência prática, ou seja, uma arte, é um fazer, e este fazer em determinado momento é apontado como conhecimento do Direito, outro como conhecimento do justo. Mas não é certo tratar como contradição, pois o justo é o Direito, e vice versa. É fácil perceber que quando alguém adquire licitamente um apartamento, é justo que este seja desta, pois este é seu direito, e injusto seria lesar o patrimônio desta.

O seu, o justo e o Direito

Como demonstrado, o Direito é uma arte, e toda arte responde a uma necessidade, nasce para satisfazer uma ou várias necessidades, sendo estas determinadas por diversos aspectos da vida humana. O aspecto da vida humana próprio do jurista é o seu, ou seja, a coisa de cada um, e a esta coisa de cada um nós chamamos de direito. Deste modo, quando se determina o direito, determina o que é de cada qual, o seu, ou melhor, o que lhe é justo. Afirma Hervada que “daí conclui-se que o seu, o justo e o direito são três modos de designar a mesma coisa”⁴, ou seja, a arte do jurista. O aspecto fundamental da vida humana que faz surgir o direito é produto do fato de que nem tudo é de todos, ou seja, há distribuição dos bens, das coisas.

Dois são os supostos fatores que geram esta distribuição das coisas, sendo um deles a escassez, e outro, o fato da finitude do homem e a sociedade humana implicar uma divisão de funções e tarefas, segundo esse que Hervada assume como posicionamento. Supostamente esta escassez das coisas move os homens a disputar por estas, ou que sejam designadas a certos indivíduos e não a outros. Por outro lado, nosso autor afirma que o posicionamento da escassez implica em que se esta não houver, não haverá mais Direito, ou seja, se todos tiverem acesso aos bens da vida, não haverão conflitos, fazendo com que não seja necessária, por exemplo, a atividade de tribunais. Isso, no entanto, se demonstra impossível, pois os indivíduos não atuam em funções indeterminadamente, assumem funções determinadas, que lhe atribuem determinados bens, meios, instrumentos para estes exercícios, ou seja, a propriedade, o seu, é fundamental para o funcionamento da sociedade. Além do mais, existem direitos que são personalíssimos, e se o corpo não fosse do indivíduo, ele poderia dispor deste, ou melhor dizendo, não poderia nem ao menos dispor deste, mas este estaria disposto a todos, causando uma séria de problemas relativos até mesmo à dignidade humana.

Desta forma podemos afirmar que o justo é o cada qual, é o que é de cada um, ou melhor, o seu, o que lhe é próprio. O Direito como ciência, satisfaz às necessidades primárias, tutelando o direito do humano ao que é seu. Este nasce da necessária repartição dos bens da vida, à ordem social, e essa repartição dos bens da vida é o próprio direito, o justo; sendo o Direito a arte do justo.

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¹ HERVADA, Javier. O que é o direito? – A moderna resposta do realismo jurídico. 1. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2005, p.2.

² Opt cit, p.10.

³ Opt cit, ibdem.

⁴ Opt cit, ibdem.

⁵ Opt cit, p.15.

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Categoria: Direito

Sobre o(a) Autor(a) ()

3, 7, 96. Estudante de Direito e do que vier aos olhos.

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