Arbitragem na Teoria Geral do Processo

Parte 1

1. Introdução a Teoria Geral do Processo

Antes de tudo, devemos situar o tema tratado, focando no espaço onde ele circula, ou seja, a Teoria Geral do Processo. Dado o primeiro tema introdutório, se faz necessário compreender no que ele consiste, sendo teoria corpo de conceitos sistematizados, referente a um segmento da realidade e conceito como representação do que é geral e inerente a um grande numero de objetos, podemos compreender o grupo de objetos comuns da Teoria Geral do Processo como, além de os diversos ramos do Direito Processual com seus institutos e princípios, uma experiência processual.

Pode-se observar o tema em seu sentido objetivo e formal, sendo seu objeto o Processo. Um objeto pode ser observado de diversas formas, podendo-se falar do estudo do processo no Direito Processual Civil, Processual Penal, entre outros, no entanto, a forma de se pensar nessa diversidade de ângulos só é possível pela ciência que trata diretamente do objeto de todas estas outras, qual seja, a Teoria Geral do Processo. No direito processual civil, o ponto é a relação processual no direito civil e não puramente o processo, logo, para se compreender o tema tratado em sua diversidade de formas, é necessário primeiramente se passar ao estudo da forma primeira.

O homem tem necessidades e desejos, sendo os segundos ilimitados, materiais e imateriais. Do outro lado estão os bens, com suas utilidades, adequando-se à satisfação das necessidades dos homens, e desse juízo de utilidade que o homem tem sobre os bens, surge o interesse, como posição favorável a obtenção do que lhe atende a necessidade. Por outro lado, diferentemente do desejo humano, o universo dos bens é limitado, não são suficientes para atender aos desejos de todos, surgindo disto a ideia de conflito, o potencial para o conflito. Quanto este é subjetivo, da pessoa consigo mesma, não afetará a ordem social, no entanto, se for o caso de conflito intersubjetivo, sim, este afetará a ordem social, pois a convergência de mais de um interesse sobre um bem é um motor conflituoso.

O interesse, gerado pelo juízo de utilidade pode se dar como individual e metaindividual. (1) o Interesse Individual é considerado singularmente a cada pessoa destacadamente, isoladamente, como alguém que pode obter um veículo, um bem qualquer, salário, etc. (2) Já o Interesse Metaindividual é aquele que transcende a individualidade e se dá ora como coletivo ora como difuso:

  1. Interesse Coletivo, em sentido estrito, refere-se a um grupo de pessoas vinculadas e determinadas, tento como exemplo o condomínio, família.
  2. Interesse Difuso, por sua vez, refere-se a um grupo de pessoas indeterminadas, com interesses comuns, tais quais o meio ambiente saudável, sanidade do Rio Capibaribe, etc.

O processo, objeto da Teoria Geral ora tratada, tem como seu gatinho, seu momento lógico e cronológico imediatamente anterior, a pretensão insatisfeita.

Quando da composição das normas jurídicas de regência da vida intersubjetiva, pode-se observar que em determinadas situações concretas, ou seja, quando o fato jurídico é constituído pela incidência de uma norma jurídica sobre um suporte fático necessariamente constituído, a situação privilegiada de alguém sobre outrem, tendo o primeiro um interesse subjetivo tutelado perante os demais, esta dita do credor lato senso diante do devedor. A isto se dá o nome de Direito Subjetivo. Este pode existir sem exigibilidade, e a sua exigibilidade se dá o nome de pretensão. Esta pretensão pode existir e findar-se, na decorrência do fenômeno da prescrição, ou seja, do desaparecimento da exigibilidade em decorrência do tempo. A pretensão e o direito subjetivo surgem simultaneamente, mas não se confundem, pois o Direito Subjetivo pode existir sem a Pretensão; mas o contrário não ocorre.

Pretensão: Faculdade de exigir de outrem uma conduta de acordo com um direito subjetivo, podendo se dar de duas formas:

  1. Sentido Estático: Faculdade de exigir;
  2. Sentido Dinâmico: Exercício efetivo dessa faculdade.

Somente a faculdade de exigir, e até mesmo a própria exigência, o exercício da faculdade, não é suficiente para satisfazer a pretensão, pois esta pode continuar insatisfeita, pois a exigência por si só não satisfaz, necessariamente, a pretensão, porquê o credor depende da cooperação do sujeito passivo, qual seja, o obrigado.

Ter satisfeita a pretensão, independentemente da cooperação do obrigado não está mais no plano da pretensão, mas sim no da Ação: possibilidade de realizar a pretensão independentemente da cooperação do obrigado. E o agir pelo meio que o direito permitir.

Há três causas da insatisfação da pretensão:

  1. Contestação (total ou parcial): O obrigado contesta, “não devo”, “não fui eu quem avançou o sinal”, “está prescrito”.
  2. Resistência: O obrigado não cumpre nem contesta.
  3. Veto Jurídico (à satisfação extrajudicial): A lei muitas vezes veda a satisfação extrajudicial de determinado tipo de pretensão. Há um veto jurídico, uma proibição legal, como por exemplo, a pretensão punitiva do Estado (o criminoso não pode ser punido extrajudicialmente).

Visto tudo isto, pode-se dizer que, Conflito de Interesses + Pretensão Insatisfeita = LIDE. O conflito de interesses é bipolar, há nele a presença de interesses contrapostos. Solucionar a lide é solucionar o conflito de interesses, conflito este que se qualifica por uma prestação insatisfeita, havendo dois modos de solução, divididos em: (a) parciais, terreno da autonomia, a autoridade para resolver o conflito é das próprias partes, e; (b) imparciais, terreno da heteronomia, onde a solução há solução de um terceiro:

  1. Parciais: (1) Autotutela (a autoridade é do próprio tutelar), e: (2) Auto composição (a autoridade é de ambas as partes;(2.1) unilateralmente, pela renúncia ou submissão, ou: (2.2) bilateralmente, pela transação.
  2. Imparciais: (1) Arbitragem (autoridade escolhida pelos conflitantes), e; (2) Jurisdição Estatal (o Estado se impõe em nome da pacificação social).

2. Arbitragem

A arbitragem é o modo de solução de conflitos heterônomo, é uma forma imparcial de solução de conflitos, pois a autoridade se desloca do âmbito das partes, para um terceiro (o árbitro é um juiz particular/privado), escolhido pelos próprios conflitantes para dizer o direito. Portanto, a autoridade se desloca da autonomia (como no caso da autotutela e autocomposição), para a heteronômica (autoridade distinta das partes). Esta autoridade é conferida pelos próprios conflitantes, na escolha de um terceiro, que tem sua base de legitimação para resolver o conflito, justamente, na outorga que lhe foi feita da autoridade pelos próprios conflitantes.

No direito brasileiro, a arbitragem, ou, o juízo arbitral, é objeto de lei específica (lei n. 9.307, de 23.9.96). Nesta, pode-se observar que se dá da forma que se segue: “a) convenção de arbitragem (compromisso entre as partes ou cláusula compromissória inserida em contrato: lei cit., art. 3º; b) limitação aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art.1º); c) restrições à eficácia da cláusula compromissória inserida em contratos de adesão (art.4º, § 2º); d) capacidade das partes (art.1º); e) possibilidade de escolherem as partes as regras de direito material a serem aplicadas na arbitragem, sendo ainda permitido convencionar que esta “se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio” (art. 2º, §§ 2º e 3º); f) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31); g) atribuição a esta dos mesmos efeitos, entre partes, dos julgados proferidos pelo Poder Judiciário (valendo inclusive como título executivo, se for condenatória (art. 31); h) possibilidade de controle jurisdicional ulterior, a ser provocado pela parte interessada (art.33, caput e §§); i) possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior (arts. 34 e ss.). Mas os árbitros, não sendo investidos do poder jurisdicional estatal, não podem realizar a execução de suas próprias sentenças nem impor medidas coercitivas (art.22, § 4º)”¹.

A arbitragem tem como características essenciais:

  1. Imparcialidade: Está implicada com o deslocamento da autoridade para terceiro, este é seu sentido substancial, ou seja, a ausência de predisposição a favorecer qualquer dos conflitantes e não afetação da esfera pessoal do julgador, por qualquer solução que venha a dar ao conflito (é incorreto afirmar que o árbitro ou juiz não pode favorecer nenhuma das partes, pois quando ele julgar, irá favorecer, necessariamente, uma das partes).
  2. Confidencialidade: O árbitro/julgador é da confiança de ambos os conflitantes. É escolhido pelos conflitantes, portanto, goza de confiança de ambos, sendo esta não necessariamente uma confiança pessoal e direta, pois o conflitante pode até nem conhecer o árbitro, podendo advir de fatores diversos (informações, referências, credibilidade, idoneidade, eficiência, etc). Por exemplo, escolher um árbitro da FGV, aderir pela confiança que se tem na instituição.
  3. Sigilo: É fundamental, e é também uma das vantagens da arbitragem. A arbitragem ocorre, tradicionalmente, sob sigilo. Só interessa as partes e, seus advogados, no caso de terem. As atividades são sigilosas, o sigilo é, pois, essencial à arbitragem. Difere, assim, da jurisdição Estatal, que é marcada em princípio, pela publicidade.
  4. Informalidade: O processo arbitral, o modus operandi da arbitragem está “em aberto”, pois a legislação cuida de regular o mínimo possível de formalidade. A lei não traça etapas determinadas, nem modos e procedimentos do processo arbitral. Procedimentos = objetivos: a informalidade tem um objetivo determinado, é o sentido finalístico, a celeridade (o compromisso da arbitragem com respostas rápidas).

2.1 Arbitragem realiza tão somente a cognição (acertamento do Direito)

O árbitro tem a atribuição e a competência para julgar tanto as questões de fato, quanto as questões de direito. Ou seja, ele tem a cognitio na sua plenitude. Alguns orgãos de julgamento não decidem na plenitude da cognição (cognitio), como é o caso do tribunal do júri, que é um orgão composto, tem cognitio. Os orgãos isoladamente não tem cognitio, tem limitadamente:

1) Conselho de Sentença (tem cognitio quanto aos fatos): Os jurados (cidadãos), julgam os fatos, ou seja, são juízes sobre as questões de fato, e; 2) Juiz Togado (juiz Estatal), cognitio quanto ao Direito. Julgar o Direito, condena ou absolve.

Ao árbitro cabe julgar as questões tanto de fato, quanto as questões de direito. Ele tem plenitude de cognitio.

O juiz Estatal tem 05 dimensões no seu Poder Jurisdicional:

  1. Cognitio: A ele podem ser levados no conflito, os fatos e o direito;
  2. Vocatio (vocare): Chamar/convocar pessoas (as partes para depor), testemunhas, nomear peritos, requisitar informações;
  3. Judicium: Juízo/julgamento, ou seja, define a solução. É modelo de definir a solução do conflito. Obs: O árbitro só tem cognitio, vocatio e judicium, mas não tem coertio e execútio.
  4. Coertio: Ele pode determinar e comandar atos coercitivos;
  5. Executio: Atos materiais de realização do Direito. É a invasão da esfera jurídica do obrigado para a prática de atos materiais para a realização do Direito.

OBS: O árbitro não tem nem coertio nem executio, o Estado não abre mão, pois estas implicam um risco muito alto da Ordem Pública. Seria uma temeridade se qualquer juíz privado – árbitro, pudesse praticar a coertio e a executio. Portanto, a arbitragem realiza somente a cognição (acertamento do Direito), define a solução do conflito. O árbitro irá dizer se o direito existe, se não existe, qual é o direito, em que medida e a quem cabe. Quando este profere a sentença, está esgotada a arbitragem.

2.2. Direitos Disponíveis: A arbitragem incide apenas sobre conflitos relativos à direitos disponíveis

Só pode ser eleita a via arbitral quando se trata de conflitos relativos à direitos disponíveis. A arbitragem não agride o Monopólio Estatal da Justiça. O Estado abre mão desse espaço a autonomia da vontade na escolha da arbitragem que se refiram a direitos disponíveis (aqueles que se pode dispor livremente no sentido de renunciar, transigir, trocar, abdicar, vender, destruir, etc). São direitos que não dizem respeito a dignidade da pessoa humana.

“Podem ser objeto de arbitragem as questões referentes a direitos patrimoniais disponíveis. Tais direitos são aqueles referentes a patrimônio em que as partes podem usar, gozar e dispor, que podem transacionar livremente, de acordo com a vontade, pactuando entre si situações em conformidade com seus anseios.”²

2.3 Elementos estruturais do Sistema de Julgamento

A arbitragem é um instituto complexo, é um verdadeiro Sistema de Julgamento, tendo como elementos de sua estrutura:

  1. Cláusula Compromissória: É um pacto adicionado ao contrato. É uma clausula acessória, adicional, abundante. Não diz respeito à essencialidade do contrato. Não é uma cláusula essencial do contrato. Uma cláusula essencial responde pela própria natureza do contrato, como o exemplo do contrato de compra e venda, que deve ter uma cláusula sobre o preço e sobre a entrega da coisa.
    Também é chamada de “pacto adjecto”, pois é aquela pela qual os contratantes se comprometem a resolver, somente por arbitragem, qualquer conflito que vier a surgir, relativo a tal contrato. Refere-se a possíveis conflitos futuros e relativos àquele contrato.
  2. Compromisso Arbitral: É a submissão. O conflito já está instalado. É um negócio jurídico pela qual os conflitantes submetem à arbitragem o litígio já instalado, independentemente da existência prévia da cláusula compromissória. Na situação pode nem haver contrato, mas se o conflito se refere a direitos disponíveis, as partes podem submeter à arbitragem, pelo compromisso arbitral.
    O compromisso arbitral já é a instituição da arbitragem. A submissão do conflito instalado à arbitragem, exista ou não a cláusula compromissória. Se houver a cláusula, o compromisso vai dar cumprimento a ela. Está implícito que se ambos se arrependerem da arbitragem, podem procurar solução pela autocomposição ou pela justiça estatal. Se ambos concordarem, é compromisso vinculativo.
    Exemplo: Colisão de veículo. Evidentemente não havia contrato prévio; conflito de direito disponível. As partes decidem se submeter à arbitragem através do compromisso arbitral.
  3. Contrato de aceitação: Os compromitentes são os figurantes no compromisso arbitral. Eles precisam contratar o árbitro e este precisa concordar em ser árbitro. Assim, o contrato de aceitação é o contrato entre os compromitantes e o árbitro, que aceita, por esse contrato, julgar o conflito. Nos dizeres de Pontes de Miranda, este contrato é sui generes, ou seja, um contrato próprio, tem uma natureza específica, peculiar; mas é parecido com o contrato de prestação de serviços. O árbitro não presta simplesmente um serviço, pois ele é contratado para ser juiz privado, “juíz de aluguel”. É chamado também, este contrato, de receptum.
  4. Processo Arbitral: A arbitragem também é caracterizada pela informalidade. Diz respeito justamente ao processo arbitral, ao processo e aos procedimentos.
    Se faz necessário primeiramente afirmar a diferença que há entre processo e procedimento. O procedimento é o modo pelo qual os atos são praticados; modos operandi. O processo, por sua vez, é a linha sequencial traçada pelos atos. É a sequência de atos conexos e consequentes com um fim determinado, tendo como exemplo a linha sequencial do processo, constituída por: petição inicial, citação, contestação, provas, sentença.
    O processo arbitral é informal, aberto. Não existem regras próprias e pré-estabelecidas pela lei. Portanto, quem vai definir como vai ser o processo e os procedimentos são as partes, que podem delegar ao árbitro ou aderir a um regulamento de uma entidade especializada. Esta informalidade da arbitragem é devida a celeridade, rapidez, tendo como sentido finalístico, ser célere.
  5. Sentença Arbitral: É o provimento (pronunciamento) final do árbitro. É uma sentença, ou seja, um ato jurídico que define a solução de um conflito com autoridade. Contém o julgamento e a decisão. É a definição da solução de conflitos. Não é uma sugestão, um parecer.
    Antes, a sentença arbitral podia ou não ser submetida à homologação pelo Poder Judiciário. Podia ser que a lei exigisse essa homologação. No entanto, a Lei nº 9.307/96 cortou isso. Logo, ela não precisa ser homologada, vale por si só, tem eficácia independentemente de homologação do juiz estatal. Se a sentença arbitral tiver que ser homologada pelo juiz estatal, este não revê a decisão do mérito. mas apenas analisará as formalidades legais e se a vontade ali expressa é idônea, livre, espontânea.
    OBS: O provimento do árbitro não é laudo.

Antes, entendia-se que a cláusula compromissória não era vinculativa e obrigatória. Ou seja, se algum interessado não quisesse instituir o compromisso arbitral, embora houvesse cláusula compromissória, o outro tinha de ir a juízo. E se alguém fosse ao juiz, mesmo que se tivesse a cláusula, o juiz era obrigado a decidir o conflito. Dizia-se “a cláusula compromissória obriga as partes e não o juiz”. Hoje, no entanto, a cláusula é vinculativa e obrigatória, tanto em relação às partes, quanto ao juiz. Se o juiz num processo judicial verificar que existe uma convenção arbitral, deverá extinguir o processo; não pode julgar.
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Visto isto, nos resta passar a análise de Lei Nº 9.307/96, a Lei de Arbitragem,  que faremos em momento posterior.

¹ CINTRA, Antonio. GRINOVER, Ada. DINAMARCO, Cândido. (2001). Teoria Geral do Processo. São Paulo, Malheiros Editores LTDA.

² http://www.tmars.org.br/informacoes-disponivel.htm

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Categoria: Direito

Sobre o(a) Autor(a) ()

3, 7, 96. Estudante de Direito e do que vier aos olhos.

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